Zulieferer oder Subunternehmer?
Ist ein Unternehmer, der ein technisches Gerät zuliefert und auch auf der Baustelle montiert, ein bloßer Zulieferer oder bereits Subunternehmer?
DER SACHVERHALT (vereinfacht)
Die ÖBB Infrastruktur Bau AG hatte einen Bauauftrag im Oberschwellenbereich im offenen Verfahren ausgeschrieben; dabei sollte der Zuschlag dem Angebot mit dem niedrigsten Preis erteilt werden. Die technische Leistungsfähigkeit musste durch eine Liste der in den letzten fünf Jahren erbrachten vergleichbaren Bauleistungen nachgewiesen werden. In der Ausschreibung wurde ausdrücklich darauf hingewiesen, dass, wenn der Nachweis der Leistungsfähigkeit nur unter Heranziehung von Subunternehmern erbracht werden kann, diese bereits mit dem Angebot (z. B. in der Angebotszusammenstellung) namhaft zu machen sind. Die Ausschreibung enthielt weiters auch die Bestimmung, dass der Bieter in seinem Auftrag (nur) die wesentlichen Teile des Auftrages, die er durch Subaufträge vergeben wollte, bekannt zu geben hat.
Gegen den Zuschlag an das erstgereihte Bauunternehmen beantragte die zweitgereihte Bieterin die Nichtigkeit der Zuschlagserklärung wegen fehlender technischer Leistungsfähigkeit des Billigstbieters. Das Bundesvergabeamt (BVA) war jedoch anderer Meinung und wies den Antrag der Zweitgereihten ab.
AUS DER BEGRÜNDUNG DES BVA
Zur Lösung des Falles schlüsselte das Bundesvergabeamt die Fragen Benennung von Subunternehmern, Vorliegen eines Subunternehmers und Vorliegen der technischen Leistungsfähigkeit auf.
Zur Benennung von Subunternehmern stellte das BVA fest, dass – auch aus der Sicht eines durchschnittlichen, fachkundigen Bieters und bei Anwendung der üblichen Sorgfalt – die Ausschreibungsunterlage so zu verstehen war, dass ausschließlich für den Fall, dass ein Bieter seine technische Leistungsfähigkeit nur durch Subunternehmer nachweisen kann, der „Zugriff“ auf den Subunternehmer (also eine ausreichende, direkte Namhaftmachung des Subunternehmers) nachzuweisen war. Eine darüber hinausgehende Verpflichtung verneinte das BVA. Nach seinem Verständnis hatte der Billigstbieter – wie in der Ausschreibung gefordert – lediglich Subunternehmer für wesentliche Teile des potenziellen Auftrages, nicht jedoch für den Nachweis seiner Leistungsfähigkeit bekannt zu geben. Daher war die Erbringung von Subunternehmererklärungen oder die Beibringung bindender Angebote von Subunternehmern für das Bauunternehmen nicht geboten.
Zur Frage, ob im zu beurteilenden Fall ein Subunternehmer oder ein Lieferant vorliegt, stellte das BVA aus den Unterlagen des Bauunternehmens fest, dass die ausgeschriebene Pumpstation von der Firma Elektrotechnik XY geliefert und montiert werden sollte. Das Angebot der Firma XY beinhaltete ausdrücklich auch Anschlussarbeiten, wie die Verbindung zwischen Steuerschrank und Pumpwerk. Nach dem BVA lag hier ein Kaufvertrag vor, wobei die Montage des gelieferten Pumpwerks aufgrund der Gewerbeberechtigung der Lieferfirma Elektrotechnik XY zulässig ist. Die Firma XY war daher nach Ansicht des BVAs gemäß § 240 BVergG bloßer Zulieferer des Bauunternehmens und somit nicht als Subunternehmer namhaft zu machen.
Zur Frage des Vorliegens der technischen Leistungsfähigkeit befasste sich das BVA mit der Argumentation der zweitgereihten Bieterin, dass der Bestbieter nicht über die nötige technische Leistungsfähigkeit verfüge, da er bislang keine vergleichbaren Bauleistungen erbracht habe. Auch dazu verwies das BVA auf den Wortlaut der Ausschreibung und stellte fest, dass dieser nach den Auslegungsgrundsätzen so zu verstehen ist, dass der Bieter mit dem gegenständlichen Projekt „vergleichbare“ Bauleistungen erbracht haben muss. Der Ausschreibung sei jedoch nicht zu entnehmen, dass Referenzprojekte nur solche sein können, die sich im Gefährdungsbereich einer Eisenbahntrasse befinden, und dass solche Referenzprojekte einen gewissen Mindestumsatz aufweisen müssen. Nach Meinung des BVA verfügt ein Bieter auch dann über die erforderliche technische Leistungsfähigkeit, wenn die Leistungen der Referenzprojekte nicht zur Gänze im Gefährdungsbereich von Eisenbahnen erbracht wurden. Das BVA hielt auch fest, dass der Baumeister über eine uneingeschränkte Gewerbeberechtigung nach § 99 GewO 1994 verfügt und zur Ausführung sämtlicher ausgeschriebener Tätigkeiten berechtigt ist.
Zur Angebotsprüfung durch die ÖBB Infrastruktur Bau AG führte das BVA aus, dass es sich bei der Prüfung von Angeboten um Plausibilitätsprüfungen handelt; dabei sind die Referenzen von Auftraggebern und von der Nachprüfungsbehörde lediglich auf ihre Nachvollziehbarkeit zu prüfen. Die ÖBB Infrastruktur Bau AG hatte auch Bestätigungen von Auftraggebern (die Referenzprojekte betreffend) vorgelegt. Eine weitere Prüfung durch einen Sachverständigen – wie die zweitgereihte Bieterin forderte – war, weil der Vergabevorschlag mit der durch die ÖBB Infrastruktur Bau AG vorgenommenen vertieften Angebotsprüfung plausibel und nachvollziehbar vorliegt, nicht geboten.
PRAKTISCHE FOLGEN
Die Entscheidung befasst sich u. a. mit der wichtigen Frage, wann der Bieter im Vergabeverfahren einen Subunternehmer zu benennen hat. Dabei ist eine weite Sichtweise des Bundesvergabeamtes feststellbar: ein Elektrounternehmen, das eine Pumpstation nicht nur liefert, sondern auch montiert und Anschlussarbeiten vornimmt, wird vom BVA trotzdem nur als Zulieferer gewertet und ist daher im Angebot nicht als Subunternehmer anzuführen.
In der Praxis ist dieser Sichtweise zur Vornahme der Abgrenzung problematisch. Wie viel Zusatzarbeiten (Montage, Installation, Programmierung, Feineinstellung usw.) „verträgt“ der Begriff Zulieferer? Einfacher wäre wohl, Zulieferung als das zu sehen, was sie ist, nämlich die bloße Lieferung – hier im Fall eben der Pumpstation – welche im Idealfall der Baumeister selbst installiert. Wird hingegen der Lieferant selbst auf der Baustelle tätig, wäre es praktikabler, von einem Subunternehmer auszugehen und ihn – um sicher zu gehen – als solcher im Angebot zu benennen.
BVA 12.05.2009, N/0022–BVA/11/2009–27.
Dipl.-Ing. Dr.techn. Dr.iur. Nikolaus Thaller
Sachverständiger für Bauwirtschaft
Kategorie: Bau & Recht
