Der geschäftsführende Gesellschafter einer Planungs-GmbH im öffentlichen Vergabeverfahren
Muss ein geschäftsführende Gesellschafter einer Planungs-GmbH im Ausschreibungsverfahren als Subunternehmer angeführt werden, wenn er neben seinen Geschäftsführertätigkeit auch Planungsleistungen als Einzelunternehmer erbringt? Wie können die Referenzen des Geschäftsführers auch als Nachweis für die Planungs-GmbH gelten?
DER SACHVERHALT (vereinfacht)
Ein Auftraggeber führte ein Verhandlungsverfahren für die Durchführung einer Örtlichen Bauaufsicht durch. In den Teilnahmeunterlagen war festgelegt, dass Bewerber – bei sonstigem Ausschluss – mindestens ein Referenzprojekt vorlegen müssen. Eine Planungs-GmbH legte zwei Referenzprojekte zum Nachweis dieses Auswahlkriteriums vor. Dabei setzte sie in die Rubrik „Auftragnehmer“ die Firmenstampiglie eines ihrer beiden geschäftsführenden Gesellschafter, der auch als Einzelunternehmer ein Ingenieurbüro betreibt, ein.
In den Ausschreibungsunterlagen war als weiterer Ausscheidungsgrund auch der Fall genannt, wenn Teile oder die gesamte Leistung des Schlüsselpersonals an einen oder mehrere Subunternehmer weitergegeben würden. In seinem Letztangebot benannte die Planungs-GmbH ihre beiden geschäftsführenden Gesellschafter als Schlüsselpersonal und nominierte sie gleichzeitig auch als Subunternehmer.
Das Angebot der Planungs-GmbH wurde nicht ausgeschieden, aber der Zuschlag einem anderen Bieter erteilt; die Planungs-GmbH focht diese Entscheidung an.
AUS DEN ENTSCHEIDUNGSGRÜNDEN DES BVA
Das Bundesvergabeamt (BVA) hielt fest, dass die Planungs-GmbH in ihrem Teilnahmeantrag zwei Referenzprojekte genannt hatte, wobei der geschäftsführende Gesellschafter – das Ingenieurbüro – als Referenzauftragnehmer aufschien. Dieses Ingenieurbüro (ein Einzelunternehmen) ist lt. BVA eine andere Rechtsperson als die Planungs-GmbH, die sich für den Auftrag beworben hatte. Trotzdem hatte die Planungs-GmbH in ihrem Teilnahmeantrag das Ingenieurbüro (Einzelunternehmen) nicht namhaft gemacht, sondern in der Rubrik Subunternehmer das Wort „entfällt“ vermerkt.
Das Argument der Planungs-GmbH, dass es als „betriebliche Fortführung“ oder „Nachfolge“ des Ingenieurbüros anzusehen sei, lässt das BVA nicht gelten, da die Eintragungen im Firmenbuch und im Gewerberegister entsprechend anders lauten. Die Planungs-GmbH könne sich aber auch deshalb nicht als Gesamtrechtsnachfolger des Ingenieurbüros sehen, weil auch die Umsätze getrennt ausgewiesen werden. Damit hat der Bewerber das
Auswahlkriterium bezüglich Mindestzahl von Referenzprojekten nicht erfüllt. Weil es sich aber bei der Nennung von Referenzprojekten um ein Auswahlkriterium handelt, sind die Einräumung von Verbesserungsmöglichkeiten und eine Nachnominierung von Referenzprojekten ausgeschlossen.
In ihrem „last and best offer“ hatte die Planungs-GmbH ihre beiden geschäftsführenden Gesellschafter als Subunternehmer angeführt.
Deren Leistungen wurden mit „geschäftsführender Gesellschafter“ umschrieben; mit einem Werkvertrag hatten sich beide weiters verpflichtet, Ingenieurleistungen im gesamten geforderten Leistungsbild zu erbringen. In der mündlichen Verhandlung wurde betont, dass mit den Einzelunternehmern (Ingenieurbüros) ein Werkvertrag abgeschlossen wurde und die beiden geschäftsführenden Gesellschafter in keinem Dienstverhältnis zur Planungs-GmbH standen.
Das BVA geht daher davon aus, dass die Planungs-GmbH die beiden Geschäftsführer als Subunternehmer heranzieht. Sie erfüllen die Subunternehmereigenschaft laut Ausschreibung, sind aufgrund eines Werkvertrages verpflichtet, und ein Dienstverhältnis zur
Planungs-GmbH liegt nicht vor. Daher sind die Geschäftsführer als Selbstständige und Unternehmer zu werten.
Dann führt das BVA aus, dass einem durchschnittlichen Bieter unter Anwendung der üblichen Sorgfalt klar sein müsse, dass nach den Ausschreibungsunterlagen Schlüsselpersonal nicht zugleich als Subunternehmer nominiert werden darf. Das Letztangebot des Bieters – mit der Nominierung – darf auch nicht mehr verhandelt werden. Damit hat die Planungs-GmbH aber ein den Ausschreibungsvorgaben widersprechendes „last and best offer“ abgegeben. Ein Austausch der angeführten Personen wäre aber unzulässig, weil nach dem Verwaltungsgerichtshof (VwGH) solche Mängel als unbehebbar zu qualifizieren sind, deren Behebung nach Angebotsöffnung zu einer Änderung der Wettbewerbsstellung der Bieter führen kann.
Die Namhaftmachung der beiden geschäftsführenden Gesellschafter als Schlüsselpersonal und Subunternehmer ist nach dem BVA damit als unbehebbarer Mangel zu sehen, weil die Möglichkeit des Austausches der Personen – also die Mängelbehebung – nach Öffnung des Letztangebotes zu einer Änderung der Wettbewerbsstellung des Bieters führen würde. Das nominierte technische Personal wird nämlich als Zuschlagskriterium bewertet.
Die Vorgangsweise der Planungs-GmbH führt daher zum Ausscheiden ihres Angebotes; am getroffenen Zuschlag änderte sich nichts.
PRAKTISCHE FOLGEN
Bei der Tätigkeit eines geschäftsführenden Gesellschafters muss je nach Vertragsbasis unterschieden werden: Arbeitet er – wie im konkreten Fall – auf Werkvertragsbasis, dann ist er für das Angebot als Subunternehmer zu werten. Ist er auf Basis eines Dienstvertrages (Angestelltenvertrag) tätig, gilt er dagegen für das Bundesvergabeamt (BVA) nicht als Subunternehmer – in diesem Fall kann der Bieter kann auf seine Leistungen und Qualifikationen bezüglich des ausgeschriebenen Auftrags hinweisen, ohne ihn als Subunternehmer melden zu müssen.
Wenn sich ein Bieter auf Leistungen seines geschäftsführenden Gesellschafters beruft, die dieser mit seinem Ingenieurbüro als Einzelunternehmer im Werkvertrag erbracht hat, ist er in den Bewerbungsunterlagen als Subunternehmer anzuführen – bereits im Teilnahmeantrag.
Wie die Entscheidung zeigt, liegen in einem solchen Fall zwei verschiedene Rechtspersonen vor und dem muss der Bieter Rechnung tragen. Dabei aber kann er sich aber auf die Leistungen und Ressourcen des Einzelunternehmens berufen. Wichtig ist in diesem Fall die richtige Nennung.
Bei Unklarheiten, welcher Person ein Referenzprojekt zuzuordnen ist, sollte sicherheitshalber von einer Subunternehmereigenschaft ausgegangen und eine Subunternehmererklärung ausgeführt werden.
BVA 11.11.2009, N/0105-BVA/04/2009-39
Dipl.-Ing. Dr.techn. Dr.iur. Nikolaus Thaller
Sachverständiger für Bauwirtschaft
Kategorie: Bau & Recht
