bmaaug a&z irnecht Sicherstellung bei Bauverträgen Spätestens als Folge der Insolvenz der Alpine Bau GmbH sollte man als Auftragnehmer eines Bauprojektes vor dem Risiko einer Insolvenz seines Auftraggebers abgesichert sein, um nicht allenfalls mit seinem Auftraggeber unterzugehen. Sowohl die deutsche als auch die österreichische Rechtslage geben dem Bauunternehmer dafür das zwingende Recht auf Sicherstellung des Werklohnanspruchs in die Hand. Häufig steht der Auftragnehmer eines Bauauftrages vor dem Dilemma, dass der Auftraggeber die Bauleistungen erst zu bezahlen hat, wenn diese erbracht sind. Bauunternehmer haben daher ein erhebliches Ausfallrisiko, wenn der Auftraggeber in wirtschaftliche Schwierigkeiten oder gar Insolvenz gerät. Anders als im Handelsgeschäft sind Sicherungen wie Eigentumsvorbehalte nicht durchsetzbar, weil das Eigentum an den eingebauten Sachen mit Einbau verloren geht. Die eingebauten Sachen können auch meist nicht ohne Zerstörung oder Beschädigung zurückgeholt werden, womit sie auch weitgehend wertlos werden. Um dieser Problematik entgegenzuwirken, räumen § 1170b ABGB für Österreich sowie § 648a BGB für Deutschland am Bau beteiligten Auftragnehmern das zwingende Recht auf Sicherstellung ein, wobei sich dessen gesetzliche Ausgestaltung in Österreich im Einzelnen von jener in Deutschland unterscheidet. Nach deutscher Rechtslage sind alle am Bau beteiligten Auftragnehmer (Bauunternehmen, Bauhandwerker und Architekten etc.) von § 648a BGB begünstigt, deren Leistungen zum Bau beitragen (auch wenn sich diese im Bau nicht niederschlagen), mit Ausnahme von Unternehmern, die nicht zur Wertsteigerung des Baugrundstücks beitragen (z. B. Abriss- oder Rodungsarbeiten). § 1170b ABGB kennt diese Einschränkung nicht und erfasst auch Unternehmer, die bloß grundstücksbezogene Arbeiten leisten (z. B. gärtnerische Tätigkeit). Ob auch Planer eines Bauwerks erfasst sind (z .B. Architekten, Statiker, Bauingenieure etc.), ist in Österreich strittig. Baustofflieferanten sind jedenfalls nicht begünstigt. Grundsätzlich hat nach der österreichischen Rechtslage jeder Bauunternehmer (z. B. auch der Generalunternehmer gegen den Bauherrn) einen Sicherstellungsanspruch, es sei denn der Auftraggeber ist eine juristische Person des öffentlichen Rechts oder ein Verbraucher im Sinne des KSchG. Auch nach der deutschen Rechtslage besteht kein Sicherstellungsanspruch gegen die öffentliche Hand. Zudem ist ein Sicherstel- lungsanspruch für Verträge ausgeschlossen, deren Auftraggeber eine natürliche Person ist und die sich auf den Bau von Einfamilienhäusern oder auf Einfamilienhäuser mit bis zu einer Einliegerwohnung beziehen. § 648a BGB gewährt eine Sicherstellung sämtlicher Werklohnforderungen, für die schon eine Leistung erbracht wurde, sowie für sämtliche noch ausstehenden Werklohnforderungen zuzüglich 10% Nebenforderungen. In Österreich ist die Höhe der Sicherstellung, die ein Bauunternehmer verlangen kann, zweifach begrenzt. Sicherstellung kann diesfalls nur für das noch ausstehende Entgelt und bis zu einer absoluten Höchstgrenze von 20% des vereinbarten Entgelts, bei kurzfristig (innerhalb von drei Monaten) zu erfüllenden Verträgen von 40% des vereinbarten Entgelts, verlangt werden. Als Sicherstellung kommen nach österreichischer Rechtslage sowohl Bargeld, Bareinlagen und Sparbücher als auch Bankgarantien und Versicherungen in Betracht. In Deutschland sind Sicherheiten in Form einer Garantie oder eines sonstigen Zahlungsversprechens eines Kreditinstituts oder Kreditversicherers vorgesehen. In Österreich wie auch in Deutschland sind die durch die Bestellung der Sicherheit verursachten Kosten vom Sicherungsnehmer zu tragen, sofern diese jährlich 2% der Sicherungssumme nicht übersteigen. Während § 648a BGB zudem einen klag- und damit gerichtlich durchsetzbaren Sicherstellungsanspruch gewährt, begründet § 1170b ABGB lediglich eine gerichtlich nicht durchsetzbare Obliegenheit des Auftraggebers, deren Verletzung bestimmte gesetzlich bestimmte Rechtsfolgen nach sich zieht. Ein Auftragnehmer kann seinen Auftraggeber nach der österreichischen Rechtslage daher nicht auf Beistellung einer Sicherheit klagen. Leistet der Auftraggeber auf das Sicherungsverlangen des Auftragnehmers nicht, nicht ausreichend oder nicht rechtzeitig (gemäß § 1170b ABGB sind Sicherstellungen binnen angemessener, vom Auftragnehmer festzusetzender Frist zu leisten), ist der Auftragnehmer nach der österreichischen Rechtslage auf folgende Möglichkeiten beschränkt: Der Auftragnehmer kann seine Leistung verweigern und unter Setzung einer angemessenen Nachfrist die Vertragsaufhebung erklären. Infolgedessen kann der Auftragnehmer vom Auftraggeber den gesamten vereinbarten Werklohn (abzüglich insbesondere dessen was er sich durch das Unterbleiben der Fertigstellung des Werks erspart hat) verlangen kann, selbst wenn die vertraglich geschuldete Werk nicht fertig gestellt ist. Auch nach der deutschen Rechtslage kann der Auftragnehmer in diesem Fall seine Arbeiten einstellen. Alternativ kann er den Vertrag kündigen, wenn keine Sicherheit gestellt wird. Zudem kann der Auftragnehmer anders als in Österreich auf Stellung einer Sicherheit klagen. Sowohl § 648a BGB als auch § 1170b ABGB geben dem Auftragnehmer eines Bauauftrages daher ein starkes Instrument in die Hand, um den Auftraggeber unter Druck zu setzen und sich rasche Liquidität zu verschaffen (sofern die Sicherheit geleistet wird) oder den Vertrag zu beenden (wenn die Sicherheit nicht geleistet wird). Weder in der österreichischen noch in der deutschen Praxis ist es jedoch üblich, eine entsprechende Sicherstellung von Anfang an zu verlangen, weil dadurch in der Regel das „Tischtuch zerschnitten ist“ und die Geschäftsbeziehung zwischen Auftragnehmer und Auftraggeber darunter erheblich leidet. Vielmehr ist die Sicherstellung gemäß § 648a BGB und § 1170b ABGB in der Praxis ein strategisch nützlich einsetzbares Mittel des Auftragnehmers, um aus einem sich (vor allem kaufmännisch) ungünstig entwickelnden Bauprojekt auszusteigen oder sich vor dem finanziellen Kollaps zu bewahren. Für den Auftraggeber ist die Stellung einer Sicherheit freilich wirtschaftlich nachteilig, weil die Kreditlinien dadurch belastet werden, und stellt vor allem dann ein großes Ärgernis dar, wenn es dem Auftragnehmer ersichtlich weniger um die Forderungssicherung als vielmehr um das Druckmittel zur Erreichung anderer Ziele geht. Mag. Matthias Nödl, Rechtsanwalt in Wien Gregor Barbers, Rechtsanwalt in Düsseldorf 84
architektur Ausgabe 01/2014
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